O art. 73 da Lei das Eleições protege a igualdade do pleito contra o uso ilegítimo do aparato estatal. Conhecê-lo em profundidade é dever do advogado eleitoral — e do gestor público que queira chegar ileso ao pós-eleição.
A captura da máquina pública para fins eleitorais é, historicamente, um dos problemas mais difíceis de resolver nas democracias em desenvolvimento. O acesso privilegiado ao aparato estatal, ou seja, dos servidores, estrutura de comunicação, obras públicas e benefícios sociais confere ao candidato que ocupa cargo de governo uma vantagem competitiva estrutural que nenhum financiamento privado de campanha pode, sozinho, compensar.
Neste cenário, o art. 73 da Lei nº 9.504/1997 é o principal instrumento legal de contenção dessa vantagem. Seu rol de oito incisos, que detalha as condutas vedadas em período eleitoral, forma, junto com os arts. 74 e 75 da mesma lei e com a jurisprudência do TSE, o núcleo normativo que separa a atuação legítima do governante da sua instrumentalização eleitoral.
O dispositivo tem vocação transversal aplicando-se a todos os entes federativos, a todos os Poderes e a todos os níveis hierárquicos da administração pública. A jurisprudência do TSE não admite distinção entre o detentor de cargo executivo e o servidor técnico, visto que ambos estão sujeitos às vedações, e a cadeia de responsabilidade alcança o superior hierárquico que autoriza, estimula ou simplesmente tolera a conduta do subordinado.
Estrutura normativa e âmbito de aplicação subjetivo
O caput do art. 73 dirige-se a todos os agentes públicos, conceito que, no direito eleitoral, é interpretado de modo ainda mais extenso do que no direito administrativo. Abrange, portanto, servidores efetivos, comissionados e temporários, agentes políticos, dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista, gestores de fundações e autarquias, além dos próprios candidatos que ainda exercem mandato.
A amplitude é deliberada, visto que o risco de instrumentalização da máquina existe em qualquer ponto do aparato estatal, e a norma não pode ter lacunas por exclusão de categorias.
Uma distinção relevante, frequentemente ignorada nas consultas preventivas, é que o art. 73 não exige que o agente público seja candidato, portanto, à título de exemplo, o secretário municipal de obras que, sem ser candidato, acelera licitações e inaugura equipamentos em bairros eleitoralmente relevantes para o prefeito que busca a reeleição está praticando conduta vedada.
Neste formato, o gestor que direciona a máquina em favor de candidato terceiro responde da mesma forma que aquele que a direciona em favor de si próprio.
Análise dos incisos: do uso de bens à publicidade institucional
O inciso I veda a cessão ou uso, em benefício de candidato, partido ou coligação, de bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta. A aplicação é ampla, portanto, é estritamente proibido o uso de viatura oficial para transportar material de campanha, de espaço público cedido para evento eleitoreiro, de equipamento de sonorização da prefeitura utilizado em comício, dentre outros. Repise-se que a utilização pode se dar de forma onerosa ou gratuita, em ambos os casos há violação, pois o benefício é a disponibilidade do bem público, independentemente de qualquer remuneração.
O inciso II proíbe o uso de servidores públicos em serviço para beneficiar campanhas. A expressão ’em serviço’ é interpretada pelo TSE como referente ao horário e às funções regulares do servidor. O servidor que, no horário de expediente, imprime materiais eleitorais, organiza banco de dados de eleitores para a campanha ou realiza atividades de coordenação logística eleitoral certamente está praticando a conduta vedada.
Os demais incisos tratam de condutas que deram origem a algumas das decisões mais relevantes da jurisprudência eleitoral: a concessão de aumentos salariais, distribuição de benefícios e a realização de obras públicas em período vedado. Sobre as obras, o TSE construiu entendimento de que a mera realização de obras não configura, automaticamente, a conduta vedada. O que se proíbe é a realização de obras que ‘possam influir no resultado das eleições’, o que exige análise das circunstâncias como, por exemplo, localização da obra (se concentrada em redutos eleitorais), cronograma (se acelerado apenas no período eleitoral), natureza (se de alto impacto visual e político) e comunicação (se promovida com identificação pessoal do candidato-governante).
Sanções, rito processual e jurisprudência do TSE
O §4º do art. 73 prevê multa ao responsável pela conduta vedada. O §5º, com redação da Lei nº 12.034/2009, determina que, quando a violação for grave e comprometer a igualdade da disputa, pode ser determinada a cassação do registro ou do diploma. O TSE, entretanto, adota padrão restritivo para a cassação, posto que exige que a violação seja grave, que tenha potencial de influência no resultado e que guarde nexo causal com o eventual desequilíbrio do pleito. A multa, sozinha, é a sanção ordinária; a cassação é reservada para os casos de maior gravidade.
A ação processual cabível é a representação eleitoral fundada no art. 96 da Lei nº 9.504/1997. O prazo para o ajuizamento é de quinze dias após o conhecimento do fato, renovando-se para cada ato novo praticado em continuidade à conduta. A legitimidade ativa é ampla, podendo ser ajuizada por qualquer candidato, partido, coligação ou o Ministério Público Eleitoral.
Assessoria preventiva: o trabalho que não aparece nos autos
A maior parte dos casos de violação ao art. 73 poderia ser evitada com assessoria jurídica preventiva adequada. O escritório eleitoral que assessora gestores públicos deve estruturar, no mínimo seis meses antes das eleições, um protocolo de compliance eleitoral que inclua, dentre outras coisas, revisão do calendário de publicidade institucional e corte antecipado ao período de vedação; levantamento das obras em curso e análise do risco de enquadramento como conduta vedada; mapeamento dos servidores que atuam em dupla função (cargo público e apoio a campanha), com orientação para afastamento imediato das atividades de campanha durante o horário de expediente; e auditoria dos perfis institucionais nas redes sociais, com exclusão de conteúdo histórico que misture comunicação governamental com promoção pessoal.
Esse trabalho preventivo raramente aparece nos autos, precisamente porque, quando feito com competência, os autos não existem.
